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Gerüstbauarbeiten sind eigenständiges Fachlos
Die Gesamtvergabe von Fassaden- und Gerüstbauarbeiten ist weder technisch noch wirtschaftlich dadurch gerechtfertigt, dass im Zuge der Fassadenarbeiten ein mehrfacher Umbau der Rüstung parallel zu den durchzuführenden Fassadenarbeiten erforderlich ist.
Gründe für eine ausnahmsweise zulässige Gesamtvergabe müssen auf den konkreten Auftrag bezogen und tatsächlich festzustellen und ggf. zu beweisen sein.
Die handwerksrechtlichen Maßgaben des § 1 Abs. 4 HwOuaÜG stellen ausdrücklich klar, dass die wesentliche Tätigkeit des Aufstellens von Arbeits- und Schutzgerüsten dem Handwerk des Gerüstbauers obliegt.
Gerüstbauleistungen sind kein Splitterlos, da sie regelmäßig unterstützende Leistungen darstellen und wertmäßig deutlich hinter bauintensiven Leistungen zurückfallen.
Sachverhalt
Die Antragsgegnerin (Ag) schrieb in einem offenen Verfahren Bauleistungen mit einer Aufteilung in 19 Fachlose aus. Das verfahrensgegenständliche Los “Fassadenarbeiten“ umfasste Baumaßnahmen zur energetischen Sanierung (u.a. Abriss vorhandener Wärmedämmung und Errichtung eines neuen Wärmedämmverbundsystems (WDVS)) und zur Herrichtung der Barrierefreiheit in drei zusammen-hängenden Gebäuden. Teil des verfahrensgegenständlichen Loses waren auch Gerüstbauarbeiten. Ein von der Ag beauftragter Fachplaner hatte im Vorfeld die Vergabe der Fassaden- und Gerüstbauarbeiten in einem Los mit der Begründung empfohlen, dass im Zuge der Erneuerung des WDVS durch Rückbau des vorhandenen WDVS ein mehrfacher Umbau der Rüstung parallel zu den durchzuführenden Fassadenarbeiten erforderlich sei.
Die Antragstellerin (Ast) rügte, dass die Ag die Gerüstbauarbeiten nicht als eigenständiges Fachlos ausgeschrieben habe. Die Ag wies die Rüge der ASt zurück. Die ASt gab kein Angebot ab, rügte die beabsichtigte Gesamtvergabe erneut erfolglos und stellte einen Nachprüfungsantrag bei der VK Bund.
Während des laufenden Nachprüfungsverfahrens übermittelte die Ag die Mitteilungen nach § 134 GWB an die unterlegenen Bieter mit der Information, dass das Angebot der Beigeladenen (Bg) für die Auftragserteilung vorgesehen sei.
Beschluss:
Der Nachprüfungsantrag war erfolgreich. Er war zulässig:
Nach Auffassung der VK Bund sei die ASt antragsbefugt nach § 160 Abs. 2 GWB. Das erforderliche Interesse am Auftrag ergäbe sich für die ASt auch ohne, dass sie hier ein Angebot abgegeben habe (zur Antragsbefugnis im Fall einer – wie hier – als unterlassen gerügten Fachlosaufteilung vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 21. August 2024, VII-Verg 7/24 m.w.N., std. Rspr.).Die ASt sähe sich durch die Gesamtvergabe gerade an der Abgabe eines Angebots nur für die Gerüstbauarbeiten gehindert.
Sie habe ihr Interesse an der Erbringung dieser im LV ausgeschriebenen Leistung mit Rüge und Nachprüfungsverfahren bekundet und komme als Fachunternehmen auch grundsätzlich für die Leistungserbringung in Betracht.
Ihrer Rügeobliegenheit nach § 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 GWB habe die ASt genügt und die fehlende Fachlosvergabe vor Ablauf der Angebotsfrist gegenüber der Ag gerügt.
Der Nachprüfungsantrag sei auch begründet: Die Ag habe durch die Gesamtvergabe von Fassaden- und Gerüstbauarbeiten gegen das Gebot der Fachlosvergabe gemäß § 97 Abs. 4 S. 2 GWB verstoßen. Die Voraussetzungen der ausnahmsweise gestatteten Gesamtvergabe nach § 97 Abs. 4 S. 3 GWB lägen nicht vor.
Die Voraussetzungen eines eigenen Fachloses nach § 97 Abs. 4 S. 2 GWB lägen ohne Weiteres vor. Dies folge bereits aus den handwerksrechtlichen Maßgaben des § 1 Abs. 4 HwOuaÜG.
Es liege ein eigener Ausbildungsberuf vor und ein eigenständiger Meistertitel sowie ein eigener Tarifvertrag. Zu diesen Kriterien, die das Vorliegen eines eigenständigen Fachloses begründen, verweist die VK Bund auf einen grundlegenden Beschluss des OLG Düsseldorf (Beschluss vom 11. Januar 2012 – Verg 52/11, zur Unterhalts- und Glasreinigung). Dies stelle auch die Ag nicht in Abrede; sie hat selbst darauf hingewiesen, dass sie Gerüstbauleistungen in anderen Bauvorhaben durchaus als separates Los ausgeschrieben habe bzw. ausschreibt. Sie war allerdings der Ansicht, in dem verfahrensgegenständlichen Bauvorhaben die erforderlichen Fassaden- und Gerüstbauarbeiten ausnahmsweise gemäß § 97 Abs. 4 S. 3 GWB im Zuge der Gesamtvergabe als ein Los vergeben zu können.
Eine Gesamtvergabe nach § 97 Abs. 4 S. 3 GWB ist nach Auffassung der VK Bund allerdings nicht gerechtfertigt. Das hierfür vorausgesetzte Erfordernis wirtschaftlicher oder technischer Gründe liege nicht vor.
Zwar habe der Auftraggeber hinsichtlich dieses Erfordernisses einen ihm zustehenden Beurteilungsspielraum, der von den Nachprüfungsinstanzen nur auf etwaige Beurteilungsfehler bei der Ausübung des Spielraums zu überprüfen sei. Sei dieser fehlerfrei ausgeübt, so sei das auf dieser Grundlage vom Auftraggeber festgestellte Ergebnis hinzunehmen und als solches von den Nachprüfungsinstanzen nicht überprüfbar.
Der Kontrolle auf Beurteilungsfehler unterliege danach lediglich, ob die Entscheidung des Auftraggebers, dass eine Gesamtvergabe erforderlich ist, auf vollständiger und zutreffender Sachverhaltsermittlung und nicht auf einer unsachgemäßen Fehlbewertung beruhe und sich im gesetzlich vorgegebenen Rahmen des Losaufteilungsgebots nach § 97 Abs. 4 S. 2 GWB halte. Die für die Gesamtvergabe vom Auftraggeber angeführten Gründe müssten dabei auf den konkreten Auftrag bezogen und tatsächlich festzustellen und ggf. zu beweisen sein (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 21. August 2024, a.a.O.).
Gemessen an diesen Maßstäben seien die Erwägungen der Ag vorliegend jedoch fehlerhaft und würden diesen Anforderungen nicht gerecht. Denn die von der Ag angeführten Gründe seien keine technischen oder wirtschaftlichen Gründe im Sinne des § 97 Abs. 4 S. 3 GWB, die eine Gesamtvergabe erfordern würden. Im Einzelnen:
Es sei nicht festzustellen, dass die ausgeschriebenen Fassadenarbeiten zum Abriss des alten WDVS bzw. zur anschließenden Errichtung eines neuen WDVS derart komplexer Natur seien, dass die Gerüstbauarbeiten zwingend „aus einer Hand“ erfolgen müssten. Dies scheitere schon daran, dass die erforderlichen Gerüstbauarbeiten nicht nur für die Arbeiten an der Fassade, sondern auch für das Gewerk des Dachdeckers erforderlich sind und daher zwingend voraussetzen, dass sie grundsätzlich von einem Gerüstbauer im Sinne der Nummer 11 der Anlage A zur HwO erbracht werden. Das LV sähe ausdrücklich vor, dass das Gerüst auch für andere Gewerke umgebaut werden solle.
Die handwerksrechtlichen Maßgaben des § 1 Abs. 4 HwOuaÜG stellten ausdrücklich klar, dass die wesentliche Tätigkeit des Aufstellens von Arbeits- und Schutzgerüsten dem Handwerk des Gerüst-bauers obliege und die dort aufgeführten Gewerbe (wie z.B. des Wärme-, Kälte, Schallschutzisolierers) dies allenfalls nur zur Ermöglichung der zu ihrem eigenen Gewerbe und für ihre eigene Nutzung gehörenden Tätigkeiten tun dürften. Der Auftraggeber könne die Gerüstbauarbeiten ohne Weiteres in einer separaten Ausschreibung vergeben und vorgeben, dass auf seine Anforderung hin erforderliche Anpassungsarbeiten zeitnah und unmittelbar auf Anforderung des Auftraggebers zu erfolgen haben, um längere Warte- bzw. Stillstandzeiten zu vermeiden.
Eine Gesamtvergabe sei auch nicht unter dem spezifischen wirtschaftlichen Aspekt eines unwirtschaft-lichen Splitterloses zulässig. Diese Erwägung der Ag sei hier im Hinblick auf die Gerüstbauleistungen fehlerhaft, weil so die Ausnahme dieser Leistungen vom Gebot der losweisen Vergabe mit dem Grundsatz der Gleichbehandlung nach § 97 Abs. 2 GWB unvereinbar sei. Die Gerüstbauleistungen seien regelmäßig unterstützende Leistungen und fielen daher wertmäßig deutlich hinter die hier ausge-schriebenen bauintensiven Leistungen zurück. Die separate Vergabe der Gerüstbauleistungen unter Berufung auf einen nur geringfügigen Anteil an der Gesamtauftragswertschätzung als unwirtschaftliches Splitterlos einzuordnen, ginge vor diesem Hintergrund fehl und würde diese Leistungen im Vergleich zu den übrigen losweise vergebenen Leistungen unangemessen benachteiligen.
Die vorliegend unzulässige Gesamtvergabe stehe der Fortführung des verfahrensgegenständlichen Vergabeverfahrens entgegen. Bei fortbestehender Beschaffungsabsicht habe die Ag mithin unter Beachtung der oben ausgeführten Rechtsauffassung der Vergabekammer die Gerüstbauleistungen in einem separaten Fachlos auszuschreiben.
Praxistipp:
Gerüstbauarbeiten sollten grundsätzlich als eigenes Fachlos ausgeschrieben werden. Auftraggeber sollten sie nur dann ausnahmsweise im Rahmen einer Gesamtvergabe ausschreiben, wenn dafür technische oder wirtschaftliche Gründe vorliegen, welche ausführlich zu dokumentieren sind. Im Zweifel sollten sich Auftraggeber für die grundsätzliche Fachlosvergabe entscheiden, um Verzögerungen im Bauablauf durch ein Nachprüfungsverfahren zu vermeiden.
VK Bund, Beschluss vom 18.08.2025 - VK 2-63/25
Ihre Ansprechpartnerin:
Petra Bachmann, petra.bachmann@abst-brandenburg.de, 0331 95 12 90 95