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Bieterfragen mit Sprengkraft: Wann Änderungen der Leistungsbeschreibung unzulässig werden
Die Vergabekammer Mecklenburg-Vorpommern stellt klar: Öffentliche Auftraggeber dürfen die Leistungsbeschreibung auch während eines laufenden Vergabeverfahrens ändern. Diese Befugnis endet jedoch dort, wo die Änderung – etwa durch die Beantwortung einer Bieterfrage – den Bewerberkreis faktisch verengt oder die Transparenz des Verfahrens beeinträchtigt.
Sachverhalt:
Der öffentliche Auftraggeber schrieb im Wege eines EU-weiten Vergabeverfahrens den Abschluss einer Rahmenvereinbarung über die Herstellung und Lieferung von bis zu 70 Hilfeleistungslöschgruppenfahrzeugen (HLF 10) aus. Grundlage der Ausschreibung war eine detaillierte Leistungsbeschreibung, die sich an der DIN 14530 für Feuerwehrfahrzeuge orientierte.
Zentraler Streitpunkt des Verfahrens waren die technischen Anforderungen an das Fahrerhaus bzw. die Mannschaftskabine. In der Leistungsbeschreibung wurde unter Ziffer 1.07 gefordert, dass das angebotene Fahrzeug über eine Sicherheitskabine nach ECE R 29-3 zur Aufnahme einer Löschgruppe (1/8/9) verfügen müsse. Ergänzend enthielt das Leistungsverzeichnis unter Ziffer 10.01 die Vorgabe einer nach ECE R 29-3 geprüften Sicherheitskabine; dem Angebot war ein entsprechendes Zertifikat in digitaler Form beizufügen.
Vor Angebotsabgabe stellte die spätere Antragstellerin eine Bieterfrage. Sie wollte klären, ob – zum einheitlichen Verständnis aller Bieter – ein vom Kraftfahrt-Bundesamt ausgestelltes Zertifikat über die Typgenehmigung eines Fahrzeugtyps nach ECE R 29-3 beizulegen sei. Diese Frage beantwortete der Auftraggeber ausdrücklich mit „Ja“.
Die Antragstellerin gab daraufhin fristgerecht ein Angebot ab. In der Folge informierte der Auftraggeber sie darüber, dass beabsichtigt sei, den Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen zu erteilen, da dieses das wirtschaftlichste Angebot darstelle. Das Angebot der Antragstellerin lag preislich um einen gewissen Prozentsatz darüber.
Die Antragstellerin rügte die beabsichtigte Zuschlagserteilung. Sie machte geltend, die Beigeladene verfüge nicht über das in der Leistungsbeschreibung – jedenfalls nach Maßgabe der beantworteten Bieterfrage – geforderte Zertifikat in Form einer Typgenehmigung nach ECE R 29-3. Nach ihrer Auffassung erfülle die Beigeladene die technischen Mindestanforderungen nicht, da sie ein Fahrzeugkonzept anbiete, bei dem Fahrerhaus und Mannschaftskabine keine Systemeinheit bildeten. Eine solche Bauweise könne jedoch nicht über eine einheitliche Typgenehmigung nach ECE R 29-3 verfügen, sondern allenfalls über getrennte Prüfberichte einzelner Komponenten.
Der Auftraggeber half der Rüge nicht ab. Er vertrat die Auffassung, dass die Leistungsbeschreibung keine Festlegung auf eine bestimmte Konstruktionsweise enthalte und dass auch getrennte Zertifizierungen von Fahrerhaus und Mannschaftskabine ausreichend seien. Eine Beschränkung auf Fahrzeuge mit Systemeinheit sei nicht beabsichtigt gewesen und aus Wettbewerbsgründen gerade nicht gewollt.
Die Antragstellerin stellte daraufhin einen Nachprüfungsantrag. Hilfsweise machte sie geltend, dass die Leistungsbeschreibung jedenfalls durch die Beantwortung der Bieterfrage unzulässig geändert oder zumindest intransparent geworden sei. Hätte sie erkennen können, dass auch andere Fahrzeugkonzepte zulässig seien, hätte sie selbst ein kostengünstigeres alternatives Modell angeboten. Die Unklarheiten gingen daher zulasten des Wettbewerbs und verletzten ihre bieterschützenden Rechte.
Entscheidung:
Mit Erfolg! Die Vergabekammer erklärte den Nachprüfungsantrag für zulässig, hielt ihn in der Sache jedoch nur insoweit für begründet, als eine unzulässige nachträgliche Änderung der Leistungsbeschreibung vorlag.
Zwar sei der öffentliche Auftraggeber grundsätzlich berechtigt, den Inhalt der Leistungsbeschreibung auch im laufenden Verfahren anzupassen. Diese Änderungsbefugnis finde ihre Grenze jedoch dort, wo durch die Änderung ein anderer oder engerer Bewerberkreis angesprochen werde. Maßgeblich sei dabei die Wirkung der Änderung auf den Wettbewerb.
Genau dies sei hier der Fall gewesen. Die Antwort „Ja“ auf die Bieterfrage konnte objektiv so ausgelegt werden, dass nur noch Fahrzeuge mit einer bestimmten technischen Konstruktionsweise (Systemeinheit von Fahrerhaus und Mannschaftskabine mit Typgenehmigung) zulässig seien. Damit sei der Wettbewerb nachträglich verengt worden – obwohl der Auftraggeber selbst erklärte, eine solche Beschränkung nie beabsichtigt zu haben. An dieser Erklärung müsse er sich jedoch festhalten lassen.
Alternativ liege jedenfalls ein Verstoß gegen den Transparenzgrundsatz vor, da die Anforderungen für die Bieter nach der Bieterantwort nicht mehr eindeutig und widerspruchsfrei erkennbar gewesen seien. Als Rechtsfolge ordnete die Vergabekammer an, das Vergabeverfahren in den Stand vor Angebotsabgabe zurückzuversetzen und unter klarer, transparenter Leistungsbeschreibung zu wiederholen.
Praxistipp:
Bei Bieterfragen handelt es sich nicht um eine informelle Fragerunde, sondern um ein formalisiertes Vorgehen im Rahmen eines Vergabeverfahrens. Öffentliche Auftraggeber sollten Antworten daher stets darauf prüfen, ob sie den objektiven Erklärungsgehalt der Leistungsbeschreibung verändern oder einschränken können. Sobald eine Antwort geeignet ist, den Bieterkreis zu verengen oder technische Lösungen faktisch auszuschließen, könnte eine Anpassung der Vergabeunterlagen erforderlich werden.
Umgekehrt sind auch Bieter gehalten, Antworten auf ihre Fragen sorgfältig zu prüfen und auszulegen. Erwecken diese den Eindruck, dass Anforderungen nachträglich verschärft, verändert oder unklar gefasst werden, ist dies unverzüglich zu hinterfragen und – soweit erforderlich – rechtzeitig zu rügen. Denn Unklarheiten oder widersprüchliche Vorgaben dürfen nicht zulasten der Bieter gehen.
VK Mecklenburg-Vorpommern, Beschluss vom 31.05.2024, Az.: 3 VK 5/24
Ansprechpartner:
Lars Wiedemann, wiedemann@abst-mv.de, 0385 61738110